Когда интеллектуальная собственность становится источником налоговых рисков?
Ошибки с интеллектуальной собственностью обходятся компаниям в миллионы рублей. Рассмотрим пять ключевых налоговых просчетов и как их избежать, чтобы защитить свой бизнес
Интеллектуальная собственность или нематериальные активы, если выражаться в терминах бухгалтерского учета, обычно сталкиваются с двумя крайностями: их либо вовсе не используют как элемент налоговой оптимизации или используют слишком, либо используют слишком агрессивно, что повышает налоговые риски до недопустимого уровня.
Давайте кратко разберем наиболее типичные ошибки бизнеса при использовании интеллектуальной собственности.
1. Пренебрежение вопросом о том, кто будет правообладателем.
Конечно, если вы только приступили к разработке ИС, то самое подходящее время — определить его владельца: будет ли это организация или индивидуальный входящий в структуру группы; на какой системе налогообложения.
Если не урегулировать эти вопросы заранее, впоследствии может возникнуть целый ряд проблем:
- к примеру, владелец ИС — юридическое лицо на общей системе налогообложения — передает права на объект другой компании или ИП, что увеличивает не только его доходы (что, в принципе, неплохо), но и налоговую нагрузку;
- либо владелец — юрлицо продает объект индивидуальному предпринимателю, и тогда на первый план выходят вопросы рыночной оценки ИС, а также последующих выплат за право использования ИС, если фирма будет продолжать использовать их, например, на товарный знак в своей хозяйственной деятельности.
2. Предварительно не определяется, подлежит ли создаваемый объект интеллектуальной собственности регистрации, и нужно ли регистрировать лицензионный договор.
К примеру, договор на передачу права использования товарного знака подлежит обязательной регистрации, что подразумевает необходимость регистрации и любых дополнительных соглашений, приложений к договору или поправок.
Равно как и нельзя применять при налоговом планировании некоторые объекты интеллектуальной собственности без их регистрации: те же товарные знаки должны быть обязательно зарегистрированы, в то время как программное обеспечение регистрируется по усмотрению разработчика.
Важно помнить, что расходы по незарегистрированному договору, если его регистрация является обязательной, могут быть расценены ФНС как необоснованные и не подлежащие признанию в целях налогообложения. Хотя существует немало судебных решений, однозначно признающих отсутствие связи «расходы только по зарегистрированному договору», ФНС настаивает на своей позиции, поэтому нельзя исключать вероятность споров по этому вопросу.
3. Откладывание «на потом» решение вопроса о том, на каком основании объект ИС будет использоваться в дальнейшем.
Как правило, ИС используется в рамках группы компаний, то есть внутригрупповыми пользователями, а не непосредственно его владельцем. Поэтому при формировании структуры разумно заранее решить, какой тип договора использовать: лицензионный, коммерческой концессии, дилерский или же смешанный? Выбор должен зависеть от особенностей взаимодействия внутри группы компаний, фактических бизнес-процессах и деловой цели всей деятельности.
Показателен пример компании, которая для применения льготы по НДС (п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ), заключила лицензионные договоры, хотя на деле передавались не только исключительные права на программы, но и на использование товарного знака. В ходе выездной проверки ФНС выявила этот факт.
Суд подтвердил, что сторонами были оформлены два договора — лицензионный на ПО и на использование товарного знака, следовательно, правоотношения сторон свойственны договору коммерческой концессии, выручка от которых под освобождение НДС не подпадает (Постановление АС МО от 09.10.2024 № Ф05-33531/2023 по делу № А40-167985/2023).
Кроме того, были обнаружены доказательства формального составления лицензионных договоров вместо договоров коммерческой концессии, включая переписку должностных лиц и юриста компании.
Таким образом, правильный выбор формы и условий договора на использование ИС становится важной частью налогового планирования.
К примеру, лицензионный договор для торговой и производственной фирмы не может быть идентичным, поскольку использование товарного знака определяется их функционалом, а он кардинально различается. Например, одна производит продукцию, а другая лишь реализует готовую, уже маркированную товарным знаком. Могут ли они платить за использование одного и того же товарного знака? Да, но необходимо правильно определить зону использования в каждом договоре.
4. Несвоевременное решение вопроса о стоимости права на использование ИС.
Один из ключевых вопросов — оценка стоимости права пользования объектом интеллектуальной собственности — часто решается не в процессе разработки структуры, а уже по факту. Зачастую это сводится к вопросу: «Сколько денег нужно перевести из одной компании в другую?» В практике встречались случаи, когда владелец передавал права на ИС бесплатно, объясняя это тем, что «мы все — одна группа компаний».
Разумеется, Гражданский кодекс РФ не запрещает правообладателю распоряжаться своим активом по своему усмотрению: права использования можно передавать как за плату, так и безвозмездно. Однако безвозмездная передача часто рассматривается как признак «дробления» бизнеса.
Определение стоимости прав на объекты ИС — одна из самых важных задач. Каждый товарный знак уникален, и установить его рыночную стоимость на основании других непросто. В деловой деловом обороте и судебной практике встречается понятие «разумного процента» платежей (роялти). Кроме того, можно использовать механизм оценки для определения стоимости ИС. При этом необходимо учитывать множество финансовых факторов как лицензиата, так и правообладателя.
Наиболее значительные налоговые риски возникают в случаях, когда правообладатель применяет УСНО и при этом накапливает значительную дебиторскую задолженность, в то время как лицензиат, напротив, находится на ОСНО и использует метод начисления.
Кроме того, областью повышенного риска в отношении претензий ФНС является подтверждение фактического использования объектов ИС в хозяйственной деятельности компании- лицензиата с тем, чтобы обосновать целесообразность несения расходов на выплаты роялти.
Для минимизации рисков и повышения шансов на защиту позиции в суде, рекомендуется учитывать следующие факторы:
- стоимость права использования ИС не должна существенно отличаться от рыночной стоимости ИС или права на ИС;
- следует иметь доказательства использования в текущей деятельности компании объекта ИС, и, что важнее, влияние его использования на результаты этой деятельности. Например, произошел рост выручки, повысилась деловая репутация компании, возросло число новых покупателей или заказчиков и т.п.
5. Отсутствие планирования дальнейшего продвижения, развития и обслуживания объекта ИС, а также сколько это может стоить и ответственных за эти процессы.
В судебной практике встречаются подходы, когда нет расходов на поддержание и продвижение, например, товарного знака, следовательно, и лицензионный договор не имел цели и заключался только для перераспределения денежных потоков между компаниями группы или в целях получения необоснованной налоговой выгоды.
Безусловно, этот признак служит доказательством только в совокупности с другими доказательствами неправомерного использования ИС, однако полностью игнорировать его было бы неправильным. Так, подобные выводы содержатся в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 09.11.2017 № Ф05-16498/2017 по делу № А40-34089/2017.
Часто предприниматели используют самые распространенные варианты налогового планирования с объектами ИС, анализируя возможность и обоснованность их использования для каждой конкретной группы компаний.
Мы уже обсуждали, насколько важно заблаговременно определить владельца объекта интеллектуальной собственности. Но что делать, если объект уже создан, а текущий правообладатель не подходит для использования в качестве инструмента налогового планирования?
Важно грамотно применить именно тот вариант передачи прав на объект ИС или его отчуждения, который не приведет к увеличению налоговых рисков или рисков «дробления» бизнеса. Фактически таких вариантов несколько, например, вклад в уставный капитал, или договор на отчуждение, или передача объекта при реорганизации, или получение при выходе из общества.
Оптимальный вариант для вашего бизнеса определяется комплексно — при создании налоговой структуры и налоговом планировании. Тщательно проанализируйте несколько вариантов и остановитесь на том, который эффективен, но безопасен с точки зрения налоговых рисков.
Если вам требуется судебная экспертиза товарного знака или патентная судебная экспертиза, АНО ЦСЭ «Рособщемаш» предоставит вам необходимую поддержку и поможет разрешить все вопросы и проблемы.
