Top.Mail.Ru
Елена Котицына, Автор в Expert Portal.ru

Тяжела и неказиста жизнь российского эксперта

Как эксперт превратился в обвиняемого по уголовному делу

Произошло это после того, как специалист-оценщик провел экспертизу в деле о разделе имущества супругов. Юристы проанализировали эту историю и отметили, что очень показательно желание органов следствия и прокуратуры переломить выводы судов по гражданскому делу за счет другой экспертизы, но проведенной уже в рамках уголовного разбирательства.

История вопроса

Супруги Х. делили совместное имущество в суде. Имуществом, подлежащим разделу, было многоэтажное здание. В нем располагались помещения, которые использовались в самых разных целях — общежитие, офисы, магазины, склады. Здание располагалось на участке с видом разрешенного использования «занятый производственной базой».

Суд назначил судебную оценочную экспертизу. Поручили ее проведение эксперту-оценщику Н.

Эксперт изучила фактическое использование помещений в здании и пришла к выводу, что они используются в основном в коммерческих целях. Эксперт для исследования использовала объекты-аналоги со сходным видом разрешенного использования — «коммерческое назначение». В заключении эксперт указала, что рыночная стоимость права аренды участка составляет 73,394 млн руб.

Заключение эксперта признали допустимым и достоверным доказательством. Суд на основании него взыскал в пользу супруги Х. ½ рыночной стоимости права аренды участка: 36,697 млн руб. (решение Центрального районного суда Сочи от 20 августа 2020 года по делу № 2-1790/20). Апелляция и кассация согласилась с этим решением. Обжаловать эти решения супругу Х. не удалось и в Верховном суде.

Тогда он обратился в правоохранительные органы с заявлением, что эксперт Н. выдала заведомо ложное заключение (ст. 307 УК). В подтверждение своих слов он представил заключение эксперта сочинского филиала ФБУ «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы при Минюсте РФ». Из него следовало, что рыночная стоимость права аренды данного участка составляет 45,44 млн руб.

Следствие возбудило уголовное дело в отношении Н., обвиняя ее в даче заведомо ложного заключения. Зная о виде разрешенного использования участка, по версии следствия, она умышленно его изменила. В результате рыночная стоимость права аренды оказалась завышена почти в два раза. Следователь назначил еще одну экспертизу. По оценке АНО ЦЭО «Эксперт консалтинг», рыночная стоимость аренды этого же участка составляет 43,7 млн руб.

Дело в отношении эксперта Н. передали в суд.

На предварительном судебном заседании Петренко В., адвокат Н., направил ходатайство о возвращении дела прокурору. Основания:

Обвинительное заключение не соответствует фактическим обстоятельствам дела, составлено в нарушение ст. 220 УПК (не конкретизированы действия обвиняемой, не указано место и время завершения преступления и т. д.).

В обвинительном заключении не указано, в чем заключается ложность данного заключения эксперта, каким нормам законодательства и Федеральным стандартам оценки оно противоречит, почему ошибки были допущены с умыслом, а не носят технический характер и не являются результатом добросовестного заблуждения Н.

После возбуждения уголовного дела землеустроительно-оценочную экспертизу назначили и провели в негосударственном учреждении АНО ЦЭО «Эксперт консалтинг». Это допустимо, если экспертизу невозможно провести в бюджетном учреждении (п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2010 № 28, в ред. от 29.06.2021 «О судебной экспертизе по уголовным делам»). Согласно ответу начальника ФБУ «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы при Минюсте РФ» и его сочинского филиала, лаборатория располагает возможностью проведения исследований по вопросам стоимости земельных участков.

Позиция суда

Суд удовлетворил ходатайство о возвращении дела прокурору, отметив, что субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 307 УК, характеризуется прямым умыслом. То есть виновный осознает, что дает по делу заключение, не соответствующее действительности, и желает это совершить. Не образует состава преступления искажение фактов, от которых не зависит исход дела, или добросовестное заблуждение, извинительная или неизвинительная ошибка.

Кроме того, уголовное дело возбуждено по заявлению Х., который не согласился с оценкой рыночной стоимости участка. В нарушение положений ст. 90 УПК в постановлении о возбуждении уголовного дела не отражены факты, установленные судами при рассмотрении гражданского дела о разделе имущества Х. Не дана оценка доводам всех судебных решений о заключении эксперта, которое соответствует нормам ГПК и Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности». Эксперт Н. при проведении оценки и составлении заключения использовала Федеральные стандарты оценки, утвержденные приказом Минэкономразвития, в качестве методологического аппарата. Заключение эксперта соответствует п. 11 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» и включает в себя анализ рынка объекта оценки, описание процесса оценки при применении сравнительного подхода, анализ и согласование полученных результатов, обоснование неприменения затратного и доходного подходов. Все судебные инстанции оценили заключение эксперта как допустимое доказательство, которое соответствует ст. 55 ГПК, и отказали в удовлетворении жалобы Х.

Следователь не поясняет, в чем заключается заведомая ложность заключения эксперта Н., которое признали доказательством по гражданскому делу все судебные инстанции, включая ВС, и почему принимает за достоверное заключение эксперта «Эксперт консалтинг», назначенного и проведенного по инициативе следователя, в противоречие УПК, в угоду одной стороне по гражданскому делу.

Все это делает обвинение неконкретным, не позволяет суду установить объективную и субъективную стороны деяния, а также нарушает права обвиняемой Н. на защиту.

В мае этого года суд вернул уголовное дело в прокуратуру для устранения недостатков.

Материал предоставил адвокат Петренко В. Е.

Мнение эксперта

Проигравшая сторона спора о разделе имущества инициировала уголовное преследование в отношении эксперта, выводы которого не были опорочены в гражданском деле.

Не зная всех подробностей, Дмитрий Загайнов, почетный адвокат России, партнер INTELLECT (ИНТЕЛЛЕКТ) , предполагает, что проигравшая сторона, скорее всего, не реализовала или не слишком успешно реализовала в гражданском деле свое право на проведение повторной или допэкспертизы. Иначе невозможно объяснить обращение в правоохранительные органы с заявлением о привлечении эксперта к уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст. 307 УК). Впрочем, мотивы проигравшей стороны в этом случае не так интересны.

Очень показательно именно желание органов следствия и прокуратуры переломить выводы судов по гражданскому делу за счет другой экспертизы, но проведенной уже в рамках уголовного дела.

По сути, экспертизу, проведенную в рамках уголовного дела, могли устроить в гражданском деле: проигравшая сторона вправе просить суд назначить экспертизу именно в том учреждении, выводы которого в последующем были положены в основу обвинения против эксперта. Но есть разница: в гражданском деле за такую экспертизу пришлось бы платить, а в уголовном — подобные исследования оплачиваются за счет бюджета. И пусть бы эксперты в гражданском деле обосновывали свои выводы со ссылкой на применяемые ими методики.

Споры между разными экспертами не редкость, но это не должно быть мотивом для обвинения эксперта по ст. 307 УК, подчеркивает Дмитрий Загайнов. Иначе при наличии двух взаимоисключающих заключений могла бы возникнуть порочная практика возбуждения уголовных дел против тех экспертов, выводы которых не становятся основой судебных решений. То есть, если доводить до абсурда, один эксперт из зала суда по гражданскому делу должен сразу выходить в наручниках. Загайнов констатирует: «Разумеется, такой подход недопустим».

Автор: Александр Третьяков, Ректор Института судебных экспертиз и криминалистики

Опубликовано на сайте https://expertportal.ru

Источник: https://pravo.ru/story/242733/

О снятии детей с регистрационного учета

Очень полезное толкование законов сделала Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ, когда изучила материалы спора о прописке маленькой девочки в квартире после развода взрослых. Освобождение жилья от прописанных в нем граждан — серьезная юридическая проблема и трудные судебные тяжбы. Этот процесс заметил портал «Право ru».

Все началось с того, что гражданин получил квартиру по договору соцнайма и вселился туда с женой и ребенком. Ребенка даже там зарегистрировали. Потом супруги развелись и съехали из квартиры. Отец захотел выписать оттуда и дочь, но мать оказалась против. Вопрос пришлось решать через суд.

Местные суды решили, что если родители потеряли право пользоваться квартирой, то и ребенок — тоже. Но вот Верховный суд заявил, что такие выводы — ошибочны.

А теперь детали этого спора. Гражданин получил квартиру по договору соцнайма с администрацией городского округа Балашиха Московской области. Вместе с ним туда вселились жена и двое детей. Прошло несколько лет, и брак был расторгнут. Еще через год гражданин снова женился. Во втором браке у него родилась дочь.

То, что отец выехал из спорной квартиры, не прекращает право дочери пользоваться этим жильем

Новая жена и ребенок вселились в ту же квартиру, и девочку прописали в ней же. Но и эта семья «не устояла». Вторая бывшая жена с дочкой съехали из квартиры, забрав свои вещи и мебель.

Следом и гражданин тоже выехал и выписался из квартиры. Но сдать жилье не вышло — там оставалась прописанной девочка. Отец решил, что оттуда нужно выписать и несовершеннолетнюю дочь. Он попытался мирно договориться об этом с бывшей супругой, но та отказалась. Тогда гражданин пошел в суд с иском к своей дочери.

Спор слушал городской суд в Балашихе. Там гражданин рассказал, что бывшая жена не платила за коммунальные услуги и не участвовала в расходах на содержание жилья. Его бывшая жена с дочкой уехали не временно, а навсегда. Поэтому по статье 83 Жилищного кодекса -«Расторжение и прекращение договора социального найма жилого помещения» — они утратили право пользоваться квартирой. Гражданин еще добавил, что он и его несовершеннолетняя дочь не проживают вместе, поэтому согласно статье 69 Жилищного кодекса -«Права и обязанности членов семьи нанимателя жилого помещения по договору социального найма» — маленькую девочку нельзя считать членом его семьи. А еще бывшая жена прописана в другой квартире, а значит, у ребенка есть жилье.

Мама девочки, как представитель несовершеннолетней в суде, возразила, что девочка временно выехала из квартиры. О том, собирается ли она там проживать, нужно будет спросить ее, после достижения совершеннолетия. Мать сказала, что хотела бы оплачивать коммунальные услуги, но не может этого делать, потому что не живет в спорной квартире. Еще она добавила, что они с дочкой сейчас обитают в съемном жилье, потому что в той квартире, где она зарегистрирована, и так живут шесть человек.

Судья всех выслушала и сказала, что по соглашению родители определили место жительства несовершеннолетней по месту жительства ее отца. Но он выехал из квартиры, тем самым расторгнув договор соцнайма. А право ребенка пользоваться спорной квартирой производно от прав ее отца, поэтому девочку надо выписать из квартиры. Мать ребенка обжаловала решение. Но Московский областной и Первый кассационный суды сказали, что первое решение- верное.

Тогда мать отправилась в Верховный суд. ВС заявил, что несовершеннолетние приобретают право на жилплощадь по соглашению родителей. Результат такого соглашения — регистрация ребенка в квартире. На ее основании ребенок может пользоваться жилым помещением независимо от того, вселился ли он туда.

Нижестоящие инстанции не учли, что девочка, как член семьи нашего героя, получила право пользоваться спорной квартирой по договору соцнайма. Но пока в силу возраста девочка не может самостоятельно реализовать свои жилищные права.

Суды не установили, что у ребенка появилось право пользоваться другим жилым помещением. Поэтому ошибочен вывод о производности прав ребенка от прав отца. То, что отец выехал из спорной квартиры, не прекращает право дочери пользоваться ею.

ВС отменил решения нижестоящих инстанций и направил дело на новое рассмотрение. Но когда дело начали рассматривать заново, отец от иска отказался.

Эксперты подчеркивают, что суды и раньше считали, что несовершеннолетнего нельзя лишить права на жилое помещение, потому что он не может самостоятельно пользоваться этим правом. Причем ребенок, как член семьи нанимателя по договору соцнайма, имеет право не только пользоваться жилым помещением, но и участвовать в его приватизации. И в нашем случае ребенок получил право пользоваться квартирой по закону. Ни девочка, ни ее законные представители от этого права не отказывались, поэтому выезд родителей из квартиры не влияет на право ребенка.

Источник: https://rg.ru/2022/09/14/doch-za-otca-ne-otvechaet.html

опубликовано на сайте https://expertportal.ru

Верховный суд обязал банки возмещать убытки за списание защищенных средств

Верховный суд России в своем обзоре судебной практики сделал специальное разъяснение: банки обязаны компенсировать человеку ущерб, если по исполнительному листу списали с него деньги, которые запрещено списывать. Например, алименты. Или социальные пособия.

Ситуация, когда у гражданина вдруг неожиданно исчезают с карты деньги особого назначения — алименты и различные социальные пособия — должна была уйти в прошлое еще год назад. Летом 2020, напомним, вступил в силу закон, обязывающий банки специально маркировать средства, на которые распространяется так называемый исполнительский иммунитет.

В расчетных банковских документах должен указываться соответствующий код вида дохода. Так что и банки, и приставы должны видеть, к каким рублям им нельзя прикасаться. Однако на практике пока система время от времени дает сбой, и, по свидетельству экспертов, жалобы от граждан нет-нет да поступают. Теперь же банкиры волей-неволей должны внимательней относиться к «раскраске» разных счетов, чтобы случайно не попасть не в тот цвет. Иначе придется выплачивать гражданам компенсации. Именно банкиры, а не приставы в ответе за ошибки, объяснил ВС.

«Исходя из текста обзора, складывается устойчивое впечатление, что Верховный суд в первую очередь настаивает на том, что банки являются исполнителями публичных функций и к тому же профессиональными участниками гражданского оборота. Что требует от них высокой степени заботливости и осмотрительности при исполнении судебных актов и влечет возникновение ответственности при нарушении порядка такого исполнения», — комментирует первый заместитель заведующего бюро адвокатов «Де-юре» Валентина Петрова.

По ее словам, право требовать полного возмещения убытков с банка существует как у должника, так и у взыскателя по исполнительному документу, как у лиц, чье право нарушено.

«В качестве оснований для возмещения убытков в соответствии со ст. 393 ГК РФ должник или взыскатель должны предоставить доказательства наличия убытков, их размера и обосновать причинно-следственную связь между убытками и виновными (неправомерными) действиями банка», — говорит адвокат.

Однако убытки могут быть не только материальные, но и моральные. Если человек не смог купить себе еды на ужин из-за того, что счет несправедливо заблокировали, убыток почувствует только его желудок. Но формально гражданин не потерял ничего материального. Ведь деньги ему все равно рано или поздно вернут. И все-таки любой, даже далекий от юриспруденции человек, согласится, что сидеть голодным по чьей-то вине очень обидно.

А значит, возникает право на компенсацию морального вреда.

«Моральный вред, причиненный действиями или бездействием, нарушающим имущественные права гражданина, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных законом, — говорит адвокат. — На отношения владельца счета и банка распространяются положения закона о защите прав потребителей в силу того, что такие отношения являются потребительскими. А потому компенсация морального вреда за ненадлежащее исполнение банком своих обязанностей подлежит взысканию».

Проще говоря: банку придется заплатить компенсацию за страдания.

Если банк по ошибке списал в счет долга защищенные выплаты, то человек вправе потребовать также компенсацию морального вреда

Также, как объясняет Валентина Петрова, суды обяжут банк возместить убытки взыскателю, если банк при наличии возможности исполнения требований исполнительного документа его не исполнит при отсутствии установленного законом запрета. И тем самым причинит ущерб в виде убытков (неполученных денежных средств) взыскателю.

То есть банкир в любом случае несет ответственность: и если спишет защищенные средства, и если не спишет незащищенные.

Также Верховный суд запретил блокировать на счетах алименты и социальные выплаты.

По поручению главы государства в Госдуму внесен законопроект, который призван обезопасить социальные выплаты от кредиторов и исков. Авторами документа стали парламентарии от «Единой России».

24 августа на съезде партии Владимир Путин призвал парламентариев защитить от автоматического списания все социальные выплаты в счет погашения долгов граждан, в том числе в рамках исполнительного производства. Также он поставил задачу вернуть уже списанные соцвыплаты. Инициаторами документа на эту тему выступили секретарь генсовета партии, первый зампред Совета Федерации Андрей Турчак, руководитель фракции «ЕР» в Госдуме Сергей Неверов и его первый заместитель Андрей Исаев, а также сенаторы Николай Журавлев и Инна Святенко.

Ранее принятый закон уже вроде запретил списывать за долги пенсии, алименты, компенсации за причинение вреда здоровью, а также социальные выплаты и пособия. Должников также защищает закон о гарантии минимального дохода от списания. Однако обнаружился правовой пробел. Дело в том, что единовременные социальные выплаты «выпали» из-под действия этих норм, пояснил журналистам Неверов. Новый законопроект запрещает кредиторам их списывать в рамках исполнительного производства или автоматического погашения кредитов. Под это табу также попадают все виды постоянных социальных выплат, которые вводятся актами правительства или указами президента. «Если только сам гражданин не решит направить эти деньги на исполнение своих долговых обязательств», — уточнил глава фракции «ЕР». Согласно инициативе граждане смогут дать письменное распоряжение банку об этом. Неверов выразил уверенность, что законопроект станет одним из первых в повестке нового созыва Госдумы ввиду его социальной значимости.

Подготовила Татьяна Замахина

Источник: https://rg.ru/2021/09/12/verhovnyj-sud-obiazal-banki-vozmeshchat-ubytki-za-spisanie-zashchishchennyh-sredstv.html

https://expertportal.ru

О виде разрешенного землепользования

Конституционный суд РФ разрешил собственникам земли не уведомлять контролирующие органы о том, что они собираются завести подсобное хозяйство. Шире эту норму можно трактовать как запрет обременять их излишними бюрократическими требованиями.

Проверку положений статьи 8.8 КоАП РФ, которая предусматривает наказание за использование земельного участка не по целевому назначению, инициировала жительница Читы Маргарита Анцинова. Женщину оштрафовали на 10 тысяч рублей за то, что она развела на своей земле коз, уток и кроликов, хотя участки предполагали только ИЖС. Оспорить это решение Анцинова не смогла: суды сослались на то, что «выбор любого вида разрешенного использования земельного участка должен быть оформлен в установленном законом порядке, а потому фактическое изменение собственником (правообладателем) разрешенных видов его использования невозможно без уведомительного отражения в Едином государственном реестре недвижимости». Из материалов дела следует, что «только документальное оформление выбора вспомогательного вида использования земельного участка, при том что указанный вид предусмотрен территориальной зоной Ж-3», позволяет владелице законно реализовать права, предусмотренные Градостроительным и Земельным кодексами РФ. Маргарита Анцинова, в свою очередь, полагает, что на ее земле «предусмотрена возможность возведения построек для содержания скота и птицы (вспомогательный вид использования), вследствие чего она вправе самостоятельно выбирать любой, в том числе вспомогательный, вид их разрешенного использования без дополнительных разрешений и процедур согласования».

Точку в этом споре поставил КС РФ. Судьи отметили, что сложившаяся правоприменительная практика в подобных случаях неоднозначна, то есть закон не отвечает обязательному критерию ясности и определенности. А это, в свою очередь, влечет неопределенность и «в вопросе о возможности привлечения этого собственника (правообладателя) к административной ответственности за использование земельного участка не по целевому назначению в соответствии с его принадлежностью к той или иной категории земель и (или) разрешенным использованием». Разошлись во мнениях и полномочные представители органов власти, принявших и подписавших оспоренный нормативный акт. Так, представители палат Федерального Собрания настаивают на том, что виды разрешенного использования земельного участка должны определяться исходя из положений градостроительных регламентов, а не на основании сведений, внесенных в ЕГРН. А полпред президента РФ, напротив, считает, что право на выбор не подменяет обязанность собственника вносить в реестр сведения, отражающие особенности использования принадлежащего ему земельного участка. С учетом этих позиций КС принял решение, что дело Анциновой подлежит пересмотру.

Владелец вправе выбирать вид разрешенного использования земли без допсогласований

— Впредь до внесения в законодательство необходимых изменений собственники (правообладатели) земельных участков не могут быть принуждены к внесению каких-либо сведений в Единый государственный реестр недвижимости в случае, когда они самостоятельно выбирают вспомогательный вид разрешенного использования их земельных участков, — указал КС РФ.

Данный текст опубликован на сайте https://expertportal.ru

Источник: https://rg.ru/2020/10/21/ks-rf-zapretil-trebovat-ot-vladelcev-zemli-izlishnih-soglasovanij.html

Как писался «Хоббит»

История создания и издания одной из самых популярных и влиятельных книг XX столетия — грубое нарушение «незыблемых законов коммерции и маркетинга», настоящий кошмар для «эффективных менеджеров».

65 лет назад, 20 октября 1955 года, была опубликована книга «Возвращение короля» — последняя часть грандиозной эпопеи Джона Рональда Руэла Толкиена «Властелин колец».

Сейчас даже самые предвзятые скептики соглашаются с тем, что этот труд оксфордского профессора стал одной из самых влиятельных книг XX столетия. А если учесть несомненный и шумный успех экранизаций Питера Джексона, то, возможно, и первой половины XXI столетия тоже. Впрочем, ещё вернее будет сказать, что Толкиену удалось создать вневременную книгу, которая по своему влиянию на умы и сердца вполне сравнима с эпическими произведениями древности вроде «Илиады» и «Одиссеи».

Это сказано не для красного словца — такой точки зрения придерживался автор «Хроник Нарнии» Клайв Стейплз Льюис, опубликовавший критическую статью в поддержку «Властелина колец». Впоследствии с его мнением согласились очень и очень многие. Но вот тогда эти положения яростно оспаривались. Слишком громким был успех «главной» книги Толкиена. Он обескуражил литературную элиту и вызвал законное раздражение. По той простой причине, что подобный успех сочли «неправильным» — какой-то профессор вдруг ворвался в привилегированную кучку именитых литераторов, взломав при этом все существующие каноны «Большой Литературы».

Отсюда и массовое неприятие «настоящими писателями» этих вот «сказочек для детишек и инфантильных взрослых». Именно так воспринимался «Властелин колец» даже после того, как доказал свою востребованность у читателей. В 1961 году Толкиена номинировали на Нобелевскую премию по литературе. Вердикт Нобелевского комитета, в частности секретаря шведской Академии Андерса Остерлинга, был убийственным: «Это произведение ни в коей мере нельзя назвать изящной словесностью высшего уровня». Критиков, правда, несколько смущал несомненный читательский бум. Однако и тут нашлись соответствующие оговорки. Так, в том же самом 1961 году критик еженедельника The Observer Филипп Тойнби с удовлетворением отметил: «Сейчас эту книгу, как мне кажется, стали покупать гораздо реже. В наши дни эти книги постепенно погружаются в пучину милосердного забвения». И это при том, что настоящий ураганный успех «Властелину колец» только предстоял — до повальной «толкиеномании» и значков «Гэндальфа в президенты!» оставалось ещё лет пять.

Но даже и тогда лейтмотивом многих критических статей «настоящих писателей» было жгучее желание, чтобы «эта инфантильная белиберда» как можно скорее забылась. А ещё лучше — чтобы её и не существовало вообще никогда.

Самое интересное, что в своё время с последним утверждением был отчасти солидарен и сам автор «Властелина колец». Дело в том, что Толкиен принялся писать свой opus magnum не то чтобы из-под палки, нет. Скорее потому, что «так надо» или «не хочется обижать хороших людей».

А «хорошие люди» из издательства Allen & Unwin, вдохновлённые коммерческим успехом первого «большого художественного» произведения Толкиена «Хоббит», настоятельно просили автора написать что-нибудь ещё в том же духе. Отказывать было неловко, к тому же признания и денег хочется всем, в том числе и оксфордской профессуре. Словом, Толкиен чуть ли не единственный раз в жизни решил сыграть по законам «эффективных менеджеров» от литературы и ковать железо, пока горячо.

Слово «единственный» нужно отметить и запомнить крепко-накрепко. Потому что в дальнейшем Толкиен с точки зрения «эффективного менеджмента» всё и всегда делал неправильно.

Для начала — приступил к работе, не имея не то что отчётливого бизнес-плана, но и даже худо-бедно осмысленного плана литературного: «Я так много растратил на первого „Хоббита“, совершенно не рассчитывая, что к нему придётся писать продолжение, что в этом мире уже трудно найти что-то новенькое».

Впрочем, несколько первых глав в декабре 1937 года он всё же осилил. Но спустя шесть месяцев сделал такое, за что его бы проклял весь нынешний литературный бизнес, нацеленный на моментальное произведение «бестселлеров»: «Продолжение „Хоббита“ всё на том же месте. Я утратил к нему интерес и понятия не имею, что с ним делать».

Потом вроде дело пошло, но снова не туда, куда следует. Вместо «Нового Хоббита» с забавными приключениями, который был бы обречён на коммерческий успех, стало вырисовываться что-то совсем иное: «Книга двинулась вперёд и вышла из-под контроля. Она стремится дальше, к каким-то совершенно непредвиденным целям».

Вся эта тягомотина продолжалась — внимание — целых пять лет. В декабре 1942 года Толкиен наконец пишет издателю: «Книга близится к завершению. Она дошла до двадцать первой главы, и до конца ещё осталось глав шесть».

В действительности до финала «Властелина колец» оставалось не шесть глав, а тридцать одна. И работа над ними растянулась до 1949 года. Нормальное современное издательство, скорее всего, вышвырнуло бы такого автора на помойку и внесло бы его имя в чёрный список.

Нам крупно повезло, что во главе издательства Allen & Unwin был не вполне эффективный менеджер. Даже получив предупреждение от маркетологов, что издание подобной книги будет стоить фирме убытка в несколько тысяч фунтов стерлингов, он ответил одни словом: «Издавайте».

Терпеть выкрутасы капризного и дотошного автора на протяжении двенадцати лет и «точно знать» от экспертов, что издание его опуса не принесёт ничего, кроме убытка, — это поступок нерядовой. И если бы не странная блажь главы издательства Стенли Анвина, то «Властелин колец» мог бы не состояться вообще. Потому что вся история его создания — сознательное и грубое нарушение «незыблемых законов коммерции и маркетинга».

Впрочем, люди, которые уважают и соблюдают эти самые законы, всё равно не смогли бы оценить красоту и парадоксальность ситуации. Здесь нужно признать правоту обозревателя еженедельника The Oxford Times, который отметил: «У людей строгих и практичных на этот роман времени не найдётся». Ну и слава богу.

Данный текст опубликован на сайте https://expertportal.ru

Источник: https://aif.ru/culture/book/tolkien_nepravilnyy_triumf_pochemu_vlastelin_kolec_mog_ne_vyyti_v_svet

Производитель автомобиля ответил за качество

Жительница Новосибирска Кузнецова Т.А. осенью 2014 года купила кроссовер Ford Kuga, который был собран на елабужском заводе Группы Sollers.

Спустя время у автомобиля обнаружились проблемы с автоматической коробкой передач. Регулярность поломок не устроила владелицу машины, и она подала на автопроизводителя в суд, который успешно выиграла.

В сообщении Калининского районного суда г. Новосибирск указывается, что «в процессе эксплуатации автомобиля был выявлен недостаток, связанный с неисправностью работы автоматической коробки передач, который неоднократно устранялся официальным дилером, но проявлялся вновь».

Гражданка Кузнецова при помощи Общественного учреждения защиты прав потребителей в Новосибирской области «Аурис» просила взыскать с ответчика денежные средства, которые она заплатила за автомобиль при покупке — 1 129 500 рублей.

Иск Кузнецовой был удовлетворён «в связи с существенным недостатком, препятствующим эксплуатации транспортного средства». Согласно постановлению суда, автопроизводитель должен заплатить штраф за нарушение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя в размере 282 375 рублей — эта сумма взыскана в пользу «Аурис».

Данный текст опубликован на сайте https://expertportal.ru

Источник: https://rg.ru/2020/09/30/reg-sibfo/rossiianka-otsudila-17-mln-rublej-u-ford-za-defektnyj-krossover.html

Как оплачивать работы подрядчика — разные подходы и судебная практика

Субподрядчик выполнил свою работу, но генподрядчик заплатит ему только тогда, когда получит деньги от заказчика. Такое условие законное или нет? На этот вопрос приходится отвечать судам в делах, где субподрядчик требует оплаты. Американские суды в большинстве случаев делают выбор в пользу справедливости, но иногда поддерживают и свободу договора. В России судебная практика выработала разные подходы. О них рассказала советник Baker McKenzie Ольга Аникина.

Верховный суд в Обзоре судебной практики № 2(2017) от 26 апреля 2017 года сделал разъяснения о соответствии закону условий договора субподряда относительно срока оплаты генподрядчиком работ субподрядчика, когда он зависит от получения генподрядчиком оплаты от заказчика:

оплата выполненных (суб)подрядчиком строительных работ производится заказчиком (генподрядчиком) в сроки и в порядке, которые установлены законом (в том числе ГК) или договором строительного (суб)подряда;

срок (оплаты субподрядных работ) определяются календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить;

одновременно, исчисление срока исполнения обязательства (по оплате субподрядных работ) допускается в том числе с момента наступления обстоятельств, предусмотренных законом или договором (субподряда);

кроме этого, осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству (по оплате субподрядных работ), может быть обусловлено наступлением обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон;

таким образом, само по себе не противоречит нормам ГК условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком работ исчисляется с момента сдачи генподрядчиком результата этих работ заказчику или с момента получения генподрядчиком оплаты от заказчика;

следует учитывать разъяснения Пленума Верховного суда о защите от недобросовестного поведения стороны (должника, генподрядчика) прав другой стороны обязательства (кредитора, субподрядчика), когда начало течения срока исполнения обязательства обусловлено наступлением определенных обстоятельств.

Таким образом, Верховный суд вновь призвал суды мыслить шире. Тем не менее, он не прояснил, какие именно моменты судам следует проанализировать в этом случае. Вопрос был  «Соответствует ли закону такое условие о сроке оплаты работ?» — ни больше, ни меньше. Верховный суд ответил, что само по себе соответствует, то есть не является ничтожным, и его необходимо учитывать и принимать во внимание в случае спора. Но сверх того Верховный суд не сказал ничего, а только лишь намекнул на необходимость следить за добросовестностью должника.

Идея о возможности обусловить платеж субподрядчику и, может быть, сместить на него риски проекта в соответствующей части, пришлаиз-за рубежа. Она основана на принципе свободы договора в ее крайнем проявлении. Изменения в Гражданский кодекс 2015 года вдохновлены теми же договорными механизмами, которые сложились на практике и отвечают деловым потребностям участников оборота. Нормы ГК призваны обеспечить гибкость при совершении сделок — раз уж суды не особенно верят в свободу договора без того, чтобы увидеть новые идеи в тексте закона черным по белому. Но не получится ли так, что со свободой договора строительного субподряда переберут именно в российской правовой среде?

Что там, на родине культа свободы договора

В практике (в первую очередь судов США) различают условия «pay-when-paid» (плати, когда заплатят) и «pay-if-paid» (плати, если заплатят). В последнем случае платеж заказчика — именно предварительное условие («condition precedent») выплаты субподрядчику. Такое условие должно оцениваться очень строго на соответствие критерию четкости (согласованности сторонами) и рассматриваться как действующее (если применимое законодательство его вообще допускает), только если субподрядчик совершенно недвусмысленно согласился на то, что платеж ему будет произведен лишь в том случае, когда заказчик произвел выплату генподрядчику. Получается, суд скрепя сердце в исключительных случаях допускает отказ от оплаты надлежащим образом выполненных работ только потому, что считает себя не вправе покуситься на свободу договора в отсутствие прямых законодательных ограничений. Если есть малейшие основания полагать, что субподрядчик не договаривался об этом, суд признает его право на оплату.

Законодатель стран общего права также не чужд справедливости или, может быть, толики патернализма, и ограничивает свободу договора. Английское право рассматривает как недействующие положения «pay-if-paid», а также и «pay-when-paid», то есть вообще не разрешает  обусловливать платежное обязательство по договору строительного подряда получением оплаты от третьего лица, за исключением определенных случаев банкротства основного заказчика. Насколько нам известно, во многих штатах США (Нью-Йорк, Калифорния, Делавэр, Массачусетс, Невада, Южная Каролина) с учетом местного законодательства и судебных прецедентов оплату субподрядчику можно связать с получением платы от заказчика исключительно в виде механизма определения срока оплаты («timing mechanism»), но не в виде обязательного условия выплаты субподрядчику соответствующего вознаграждения за выполнение работ («condition precedent»). То есть, это скорее «pay-when-paid». Предполагается при этом, что если заказчик не произвел оплату по тем или иным причинам, то субподрядчику все равно должен получить свои деньги «в течение разумного срока».

ВС сказал про срок или условие?

А теперь — обратно в Российскую Федерацию. Так что же все-таки сказал нам Верховный суд в Обзоре 2(2017) по существу вопроса о том, что вправе требовать субподрядчик?

Исходя из текста Обзора 2(2017) представляется, что речь идет именно о сроке исполнения платежного обязательства генерального подрядчика. Это следует и из формулировки самого вопроса. Рассуждение Верховного суда структурировано как рассуждение о сроке оплаты, а не о допустимости неоплаты выполненных субподрядчиком работ. Упоминание о том, что Гражданский кодекс в общем допускает обусловленность исполнения обязательства наступлением тех или иных обстоятельств, в том числе зависящих от воли должника, не меняет характера рассуждения Верховного суда как комментария о сроке исполнения обязательства.

Позиция ВС допускает обращение к иным нормам Гражданского кодекса для обоснования утверждения о том, что привязка срока исполнения денежного обязательства генподрядчика к оплате от заказчика не означает возможность вообще не платить субподрядчику, если заказчик не заплатит. В частности, можно обращаться к:

существу договора подряда, предмет которого состоит в том, что подрядчик выполняет определенную работ и сдает результат заказчику, а заказчик принимает и оплачивает результат работ;

запрету дарения (безвозмездного предоставления) между коммерческими организациями, то есть ситуации, когда выполненные по договору подряда работы не будут оплачены;

статье 706 ГК, устанавливающей независимость договорных отношений заказчика и генподрядчика относительно договорных отношений генподрядчика и субподрядчика, и к п. 8 Обзора практики по разрешению споров по договору строительного подряда, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС № 51 от 24 января 2000 года.

Сам ВС в качестве напутствия судам упомянул лишь о необходимости учитывать добросовестность генподрядчика: если он недобросовестно помешал наступлению обстоятельства (платежа от заказчика), с которым связано начало течения срока (платежа), то по требованию добросовестного субподрядчика это обстоятельство может быть признано наступившим. То есть, в чистом виде в случае недобросовестности речь идет о ситуации, когда генподрядчик имел основания ожидать платеж от заказчика, но каким-то образом воспрепятствовал его получению.

Эта ситуация гипотетическая и маловероятная: скорее платеж не поступит от заказчика, если есть проблемы с его платежеспособностью, или есть недочеты на стороне генподрядчика. Они могут быть не связаны с качеством работ субподрядчика: замечания могут касаться других работ, генподрядчик может не оформить все необходимые приемосдаточные документы должным образом, наконец, заказчик может из причитающихся генподрядчику платежей произвести согласно договору генподряда какие-то удержания — также не связанные с исполнением субподрядчика. Важно, что генподрядчик может быть не виноват в таких недочетах. Как вариант, это может быть просто ошибка или реализация какого-то риска, разумно принятого на себя генподрядчиком.

Недобросовестность сама по себе — достаточно сложная категория, в том числе с точки зрения доказывания, и далеко не равна просто неисполнению генподрядчиком обязательств перед заказчиком, что повлекло неоплату. Генподрядчик может не прилагать направленных усилий к тому, чтобы заказчик не совершил платеж — скорее всего, генподрядчик не будет этого делать. Поэтому можно ли говорить о том, что генподрядчик именно воспрепятствовал получению платежа от заказчика, действуя против собственных интересов?

К слову, мы разделяем ту точку зрения, что к недобросовестности участника спора следует обращаться только тогда, когда его право несомненно с точки зрения закона, но реализация этого права связана с злоупотреблениями и поэтому оно не подлежит защите. Юридически несостоятельно апеллировать к недобросовестности (или абстрактной справедливости?), когда ещё не решен вопрос о том, существует ли в конкретном споре право (не платить субподрядчику) или его нет. И навряд ли стоит в каждом случае побуждать к этому суд. Вопрос недобросовестности не должен подаваться как «палочка-выручалочка» при решении любого непонятного вопроса — например, о том, как толковать пределы свободы договора.

Может ли у генподрядчика быть основанное на договоре и законе право не платить? К сожалению, здесь в разъяснениях Верховного суда опереться не на что.

Как нижестоящие суды прочитали позицию ВС

Читая судебные акты, принятые после того, как ВС сформулировал свою позицию, чувствуешь, что суды чаще испытывают определенный дискомфорт относительно идеи полного смещения риска неплатежа заказчика на субподрядчика. Формулировки при этом используются разные — и позиции по существу несколько разнятся. Есть в одном случае и позиция pay-if-paid.

Раз уж речь зашла об обзорах, то и мы сделаем небольшой обзор этих актов:

Определение СКЭС ВС от 28 мая 2020 года № 305-ЭС19-26475 по делу N А40-177112/2018: ответчик (подрядчик) не сдал работы своему заказчику (генподрядчику) в разумный срок. Поэтому срок оплаты субподрядчику следует считать наступившим. При этом, по тексту определения, в договоре субподряда были установлены дополнительные обязанности подрядчика на случай, если его работы не будут вовремя приняты и оплачены. При этом подрядчик не заявлял о недостатках в работах субподрядчика;

Постановление 9-го ААС от 30 октября 2018 года № 09АП-53459/2018 по делу N А40-206157/17: суд в основном опирался на довод о том, что работы субподрядчика должны быть оплачены подрядчиком независимо от поступления оплаты от заказчика (генподрядчика). Комментируя ссылку на Обзор 2(2017) суд указал, что ответчик (подрядчик) не доказал добросовестность в вопросе сдачи работ генподрядчику, то есть — не вполне ожидаемо — возложил на ответчика бремя доказывания своей добросовестности;

Постановление 9-го ААС от 17 октября 2019 года № 09АП-53195/2019 по делу № А40-133913/2019: суд игнорировал Обзор 2(2017), утверждая, что сданные субподрядчиком работы должны быть оплачены ответчиком;

Постановление АС Уральского округа от 6 июня 2018 года № Ф09-3326/18 по делу № А60-40505/2017: условие договора об оплате субподрядчику после поступления средств от заказчика не соответствует требованиям ГК. Это не является указанием на событие, которое должно неизбежно наступить;

Постановление АС Поволжского округа от 25 января 2018 года № Ф06-28534/2017 по делу № А55-9044/2017: суд счел, что условие об оплате субподрядчику после получения денег от заказчика само по себе допустимо, со ссылкой на Обзор 2(2017). Дело направлено на пересмотр с указанием на необходимость определить, поступала ли оплата от заказчика и когда именно;

Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 17 июня 2020 года № Ф02-1204/2020 по делу N А58-6992/2019: суд сослался на Обзор 2(2017) и счел условие об оплате субподрядчику после получения оплаты от заказчика само по себе допустимым. Одновременно, суд отметил, что работы субподрядчика должны оплачиваться в разумный срок независимо от получения оплаты от заказчика. Поскольку разумный срок истек, подрядчик обязан оплатить выполненные субподрядчиком работы;

Постановление АС Западно-Сибирского округа от 7 октября 2019 года № Ф04-4350/2019 по делу № А46-968/2019: суд при рассмотрении спора из договора поставки сослался как на Обзор 2(2017), так и на принцип свободы договора, подчеркнув, что субпоставщик по собственной воле согласился на потестативное условие об оплате поставщика в зависимости от получения оплаты от конечного покупателя. При этом суд допустил, что срок может быть обусловлен обстоятельством, формально не обладающим свойством неизбежности. Далее суд отметил, что добросовестный ответчик (поставщик) обязан раскрыть информацию о получении денежных средств (от конечного покупателя), а также совершении разумных и ожидаемых действий, направленных на их получение, но этого им сделано не было. Поэтому суд признал поставщика злоупотребившим своими правами, которые таким образом признал не подлежащими защите. Иск субпоставщика был удовлетворен. Здесь конечный покупатель был государственный, а заказ — оборонный.

Постановление АС Московского округа от 21 января 2020 года № Ф05-23515/2019 по делу № А40-303066/2018: платеж субподрядчику (поставщику материалов) в данном случае был обусловлен приемкой и оплатой работ конечным заказчиком, и соответствующее условие было согласовано сторонами договора субподряда как существенное. Заказчик работы подрядчика не принял и не оплатил. Суд, со ссылкой на Обзор 2(2017) пришел к выводу, что срок (или условие) платежа не наступило, и, соответственно, иск субподрядчика удовлетворению не подлежит. Конечный заказчик и в данной фабуле — государственный.

Таким образом, суды сформулировали позиции от необходимости платить в любом случае, через утверждения о пропуске всех разумных сроков на оплату и недобросовестности подрядчика (ответчика), до смещения риска неоплаты на субподрядчика (возможно, учитывая публичный интерес). В иных случаях суды все же склоняются к защите субподрядчика. Единого подхода нет.

Как показывает практика, оперирование категорией (не)добросовестности ответчика может вызвать трудности у судов. Для начала возникает непростой вопрос распределения бремени доказывания, дальше — вопрос о том, где же все-таки заканчивается добросовестность подрядчика. Может быть, поэтому в некоторых случаях суды просто игнорируют Обзор 2(2017). Сравнительно просто сделать какие-то выводы, если подрядчик не сдал работы, не требовал оплаты без каких-либо веских причин и т.п. А если он добросовестно пытался сдать работы заказчику, но не сдал по причинам, не связанным с субподрядчиком и даже не связанным с самим подрядчиком? Такие обстоятельства в приведенных судебных актах не рассматриваются.

Какие же обстоятельства реального спора имеет смысл анализировать?

Отправной точкой, не противоречащей позиции Верховного Суда в Обзоре 2(2017), является утверждение о необходимости исполнения обязательства подрядчика по оплате работ субподрядчика в разумный срок. С учетом этого суду может быть целесообразно исследовать:

выполнены ли и приняты ли подрядчиком работы субподрядчика, заявлялись ли возражения против приемки этих работ;

выполнены ли и приняты ли заказчиком работы подрядчика, заявлялись ли возражения против приемки этих работ;

в случае, если заказчик отказался от приемки и оплаты, в том числе путем бездействия, какие действия подрядчик предпринял для того, чтобы побудить заказчика к приемке и оплате работ;

существуют ли причины (например, аффилированность), по которым подрядчик может намеренно воздерживаться от истребования платежа от заказчика.

При этом, как мы полагаем, взаимодействие между подрядчиком и заказчиком должно рассматриваться не с точки зрения о том, подлежат ли работы субподрядчика оплате ввиду каких-то доводов заказчика против этого. Скорее эти обстоятельства должны рассматриваться для разрешения вопроса о том, был ли срок задержки платежа подрядчика субподрядчику разумным ввиду задержки получения платежа от заказчика.

В споре между субподрядчиком и подрядчиком в связи с обусловленностью платежа может встать вопрос о том, привлекать ли заказчика в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования. Кому это может быть на руку — зависит от обстоятельств, но заказчику скорее невыгодно создавать преюдициальность и открывать свои аргументы ввиду потенциально возможного спора с подрядчиком по заключенному между ними договору. Впрочем, суды вряд ли захотят резко увеличить объем дела с привлечением заказчика и вероятным усложнением аргументов. Основание для отказа в привлечении заказчика в качестве третьего лица достаточно ясное: исход спора между подрядчиком и субподрядчиком не повлияет на права и обязанности заказчика.

Мы будем продолжать следить за формированием российской судебной практики по проблемам pay-when-paid (или pay-if-paid) и возможными дальнейшими разъяснениями ВС на эту тему.

Данный текст опубликован на сайте https://expertportal.ru

Источник: https://pravo.ru/story/226008/?desc_chrono_6_1=

Правильно эксплуатируем автомобиль — почему нужно глушить двигатель на бензоколонке

Остановившись у бензоколонки каждый водитель обязан заглушить мотор, если он этого не сделает — сотрудник заправки обязательно об этом напомнит. Нарушение техники безопасности карается жестко.

На федеральном уровне действует закон от 21.12.1994 № 69-ФЗ «О пожарной безопасности», в статье 34 прописаны требования к объектам повышенной опасности, к которым относятся заправочные станции. Еще есть правила эксплуатации самих станций, а также «Правила противопожарного режима в Российской Федерации». И везде указано, что заправка машин с работающим двигателем запрещена.

Эти требования были написаны несколько лет назад, когда допускалась эксплуатация довольно-таки изношенных автомобилей. Сейчас такие остались, в основном, в отдаленных районах: хозяева предпочитают ковыряться в поломках самостоятельно, приезжая на АЗС на пожароопасных машинах.

Что создает опасность? К примеру, зажигание работает с перебоями, мотор троит, а часть несгоревшего топлива выбрасывается через выхлопную трубу с фонтаном искр. Также неисправности могут привести к тому, что искры пойдут на корпус, пишет aif.ru. Статическое электричество или разряды из выхлопной трубы могут привести к воспламенению паров из бензобака. Такое случалось

Сейчас неисправных машин на дорогах все меньше, современные автомобили лучше защищены от подобных проблем. Но требования едины для всех, и это правильно.

Включенный на заправке двигатель может привести к проблемам и у самого автомобиля. На дне бензобака есть осадок, который поднимает струя топлива. Работающий мотор может захватить часть этой грязи, она не полностью осядет на фильтре и проникнет дальше, оседая на форсунках.

Если двигатель во время заправки зачерпнет часть топлива вместе с воздухом, на пользу это ему не пойдет, появится ошибка Check Engine.

Поэтому какая бы ни была новая и хорошая машина, на заправке двигатель нужно выключить. Во-первых, ради общей безопасности, а во-вторых, ради исправности собственного авто.

Данный текст опубликован на сайте https://expertportal.ru

Источник: https://rg.ru/2020/10/07/pochemu-nuzhno-glushit-dvigatel-na-zapravke.html

Как правильно уволить по нетипичным основания (и просто — как правильно уволить)

Один предъявил работодателю фальшивый диплом об образовании, другой «приукрасил» стаж и дописал работу в крупной компании, третий разглашал коммерческую тайну. Если обман вскроется, можно попробовать уволить таких работников, хотя это будет сложно. Готовиться к иску стоит уже на этапе увольнения сотрудника «по статье». Доказать раскрытие коммерческой тайны поможет экспертиза, а подтвердить утрату доверия могут материалы служебной проверки.

Раскрыл тайну

Нечасто можно встретить увольнение из-за разглашения тайны (пп. (в) п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК). Работодателю недостаточно просто об этом заявить — ему нужно собрать доказательства о том, кому и каким образом такая информация была распространена. Но использование компьютеров, электронной почты, мессенджеров и т.п. оставляет следы. Поэтому один из эффективных способов доказывания — судебная компьютерно-техническая экспертиза, отмечает Наталья Абцешко, руководитель группы международных проектов VEGAS LEX .

В деле № 2-376/2019 судебная компьютерно-техническая экспертиза не позволила восстановить удаленную информацию на ноутбуке, но обнаружила программы шифрования для передачи информации по каналам связи. Эти программы сотруднику не были нужны для работы, поэтому суд сделал вывод о том, что «возможно, с большой степенью вероятности», работник разглашал третьим лицам коммерческую тайну, и отказался признавать увольнение незаконным.

Порой работники пересылают со своей служебной почты внутренние документы компании. По делу №33-50688/2019 апелляция «засилила» решение первой инстанции и признала увольнение работника в таком случае законным. Он переслал конфиденциальную информацию на свой почтовый ящик и скопировал на флешку. Суд  в решение сослался на позицию Конституционного суда, который своем постановлении от 26 октября 2017 года № 25-П КС указал: отправка работником на личный электронный адрес любой информации, составляющей коммерческую тайну, создает условия для ее дальнейшего неконтролируемого распространения.

Суды тщательно изучают и то, насколько сам работодатель защищал конфиденциальную информацию. По словам Ирины Оникиенко, партнера Capital Legal Services , для такого увольнения надо соблюсти ряд условий:

  • у работодателя должно быть утверждено положение о коммерческой тайне;
  • работник должен с ним ознакомиться и расписаться;
  • сведения (охраняемая тайна) работник должен получить при исполнении трудовых обязанностей;
  • работник должен быть предупрежден под роспись о возможном контроле в отношении служебных устройств и используемых на них программ, включая почту, интернет-браузер, мессенджеры.

Если о первых пунктах многие работодатели задумываются, то насчет последнего далеко не всегда, говорит Оникиенко. По словам советника  по трудовым вопросам ССП-Консалт Евы Тимофеевой, очень важно и то, чтобы технические средства (как правило, это компьютеры) стояли на бухгалтерском учете компании, числились как основные средства и работники по инвентарной карточке расписывались в их получении. 

«Работодатель должен быть готов доказать, что за конкретным работником закреплено определенное имя в системе и ему под роспись выдан логин и пароль. В суде работники оспаривают даже факт принадлежности учетной записи с одними и теми же инициалами, схожими с их фамилией.»

Потерял доверие

Работодатель может уволить по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК — за утрату доверия. По словам Екатерины Беляевой из Forte Tax & Law , Трудовой кодекс не приводит конкретного перечня обстоятельств, которые могут рассматриваться как основания для утраты доверия. Поэтому работодатель может сам квалифицировать действия работника, при этом учитывать его личность и обстоятельств совершения проступка и его тяжесть. 

Здесь суды обращают внимание то, работает ли сотрудник с товарно-материальными ценностями или нет. Примером может служить дело, где работодатель уволил из-за утраты доверия водителя автобуса международных пассажирских рейсов.  Тот скрывал товары от таможенного контроля, о чем имелся  акт о привлечении к административной ответственности. Но суды признали увольнение незаконным, так как должность в силу условий договора непосредственно не связана с обслуживанием денежных или товарных ценностей (дело № 88-1254/2020)

Доказательствами совершения проступка в подобных спорах служат в основном материалы служебной проверки работодателя, письменные объяснения работника по результатам проверки, показания свидетелей, говорит Беляева. Но без весомых аргументов сотрудник сможет через суд восстановиться в должности. Так произошло в деле № 88-2473/2020: руководитель уволил кладовщицу по  п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК (утрата доверия) из-за недостачи на складе. Первая инстанция поддержала работодателя, посчитав, что кладовщик – материально ответственное лицо. А вот апелляция и кассация встали на сторону работника. Они пришли к выводу, что вина работника не установлена – нет доказательств, что недостача образовалась из-за него. 

Более того, увольнение работника в связи с утратой доверия не требует обращения в правоохранительные органы, а равно приговора суда. Это иллюстрирует дело № 88-12370/2020. Бухгалтер детского сада самовольно начисляла себе «премии». По обвинению в совершении преступления она была оправдана, но позднее дело возвратили прокурору для дополнительного расследования. Бухгалтера уволили за утрату доверия. Она пошла в суд. Но там она проиграла, ведь суды учли договор о полной материальной ответственности и акты проверки с нарушениями. А в соответствии с заключением экспертов, представленных из материалов уголовного дела, бухгалтер получала гораздо большую зарплату, чем ей полагалась.

Обманул

Согласно п. 11 ч.1 ст. 81 ТК работодатель может расторгнуть трудовой договор с сотрудником, если тот предоставил подложный документ. При этом обязательны два условия: документ обязательно предъявляется при трудоустройстве и он оказался фальшивкой. 

Но на практике с этим возникают проблемы из-за пробелов в законе, говорит Анна Берлина, руководитель группы практики трудового и миграционного права Пепеляев Групп . Например, непонятно, компетентен ли работодатель определять подложность документа. В целом, считает эксперт, суды решают данный вопрос положительно – работодатель вправе собрать все возможные доказательства, чтобы убедиться в подложности документа (принимаются во внимание письма от предыдущих работодателей, письма из университета о подложности диплома ). По словам Берлиной, работники нередко заявляют, что такие доказательства получены с нарушением установленного законом порядка (без их письменного согласия, предусмотренного ст. 86 ТК), но суды возражают, что в ходе разбирательства провели свое расследование. 

Еще один открытый вопрос — будет ли считаться «подделкой» трудовая книжка на подлинном бланке, но с недействительной записью. Как говорит Берлина, суд может расценить такую ситуацию как предоставление подложных сведений, а не подложного документа, и встать на сторону работника. Как, например, в деле № 33-3793/2014. Кроме этого суды указали, что «если достоверность или недостоверность представленных работником документов сама по себе не может служить основанием для отказа в приеме на работу, то увольнение по данному основанию нельзя признать правомерным». То есть если работник «добавил» в свою трудовую недостоверные сведения о предыдущем месте работы, но и без этого опыта его могли взять на работу, то и уволить сотрудника нельзя.  

Другие суды занимают противоположную позицию: подложным считают не только изготовленный фальшивый документ, но и подделку законно составленного документа, внесение в него ложных сведений. Так решил и Сахалинский областной суд в деле № 33-570/2015.

Более того, некоторые суды считают, что сам факт наличия двух трудовых книжек и умолчание о другом постоянном месте работы дает основания для увольнения. Например, Московский областной суд по делу № 33-25232/2010 и Ульяновский областной суд  по делу № 33-215/2017. Такую позицию судов Берлина считает обоснованной. По ее словам, подобные споры есть и в практике компании. В одном из случаев работник с «липовой» трудовой при угрозе увольнения «по статье» предпочел расстаться по соглашению сторон. До суда не довел спор и другой сотрудник, который предоставил при приеме на работу фиктивный диплом о высшем образовании. Он не стал оправдываться и покинул компанию по собственному желанию в тот же день, уточнила эксперт. 

Берлина указывает, что зачастую суды обращают внимание на следующее:

  • был ли подложный документ обязательным для представления;
  • повлиял ли документ на решение о приеме на работу;
  • мешает ли подложный документ продолжению работы;
  • был ли в действиях работника умысел.

Берлина заключила, что практика по увольнениям из-за подложных документов неоднородная, и многие вопросы остаются на усмотрение судьи.

На чьей стороне суд

Если раньше суды чаще вставали на сторону работников, то сейчас они разбираются в обстоятельствах каждого отдельного спора, делится Елизавета Фурсова из Lidings . Работодатель может выиграть дело, поданное уволенным сотрудником по «нетипичной статье», но для этого ему нужно доказать, что с его стороны был дисциплинарный проступок. 

К суду нужно готовиться еще на стадии увольнения работника. Например, при расторжении договора за подложную трудовую книжку мы изучили актуальную судебную практику, в том числе тех судов, где мог быть рассмотрен наш спор. Проработали все аспекты, на которые суды обращали внимание. 

Нетипичные увольнения сложнее, соглашается Благоволина, но иногда их проще доказать. В них меньше субъективных обстоятельств. Например, увольнение за разглашение персональных данных: есть рабочая почта, есть правила ее использования, есть внутренняя политика о защите персональных данных. При наличии доказательств нарушения и факта, например, отправления персональных данных третьим лица, двоякое толкование произошедшего практически исключено. Доказать наличие основания для увольнения на самом деле несложно — нужно грамотно зафиксировать факт нарушения, считает эксперт. Трудовое право очень формализовано. Любая оплошность работодателя, любая неточность, отсутствие документа обычно трактуются в пользу работника. 

Есть масса случаев, продолжает эксперт, когда работодатели проигрывали вроде бы очевидные дела из-за отсутствия подписи или документа. Так, первый кассационный суд решил: если работник не получил уведомление по почте о предстоящем сокращении, то уволить его нельзя. Уведомления направлялись по адресу, но только вот работник их не получал (дело № 8Г-6972/2020)

Поэтому, считает Анна Силинская, управляющий юрист Capital Legal Services , расторжение трудового договора по нетипичным основаниям требует повышенного стандарта подготовки и доказывания. Необходимо заручиться всеми необходимым доказательствами, но убедиться, что это не выглядит как попытка избавиться от работника. Ведь злоупотребления со стороны работодателя приводят к признанию увольнения незаконным, восстановлению на работе, взысканию заработной платы за время вынужденного прогула и морального вреда даже при формальном соблюдении всех процедур. С коллегой соглашается и Берлина: «если увольнять, то только с полной уверенностью в надежности позиции. Провинившийся работник с «плохой» записью в трудовой книжке обязательно обратится в суд, а его восстановление на работе лишь усугубит конфликт и создаст для коллег пример безнаказанности». 

Источник: https://pravo.ru/story/225774/

Данный текст опубликован на сайте https:\\expertportal.ru

Не надо сбивать старушек в метро

Пожилая женщина получила травму, а молодого человека обвинили в причинении тяжкого вреда здоровью

Ситуация, в которой, пожалуй, оказывался каждый житель столицы, обернулась уголовным преследованием для московского курьера. Заглядевшись в метро на указатели, 21-летний парень случайно налетел на пожилую женщину, причинив тяжкий вред ее здоровью.

Пожилая женщина получила травму, а молодого человека обвинили в причинении тяжкого вреда здоровью

Как стало известно «МК», несчастный случай произошел 29 марта этого года на станции метро «Китай-Город». 63-летняя пенсионерка, когда-то работавшая медсестрой в районной поликлинике, приехала в тот день в центр из Кузьминок. Следом за ней на станцию из вагона вышел молодой человек с рюкзаком. В какой-то момент парень засмотрелся на указатели и наскочил на пожилую женщину. Та упала, да так неудачно, что встать уже не смогла. Прибывшая «скорая» отвезла ее в больницу с переломом шейки бедра. Потребовалась операция, были вставлены две пластины, последовало длительное восстановление. Пострадавшая до сих пор ходит с палочкой и полпенсии тратит на лекарства.

Невольный виновник инцидента оказался студентом 4 курса Московской ветеринарной академии имени К.И. Скрябина. В столицу он приехал из Средней Азии учиться на зоотехника. Устроился работать курьером и в тот день спешил доставить вещи получателю. После случившегося он не бросил пенсионерку — дождался «скорую», а сейчас периодически звонит женщине и интересуется ее самочувствием. Правда, денег он перечислил всего полторы тысячи. Остальные, по словам юноши, он отправил родителям, которые также находятся в тяжелой жизненной ситуации.

Проведенная экспертиза установила, что полученный пожилой женщиной перелом является тяжким вредом здоровью. А значит, случай подпадает под статью 118 УК РФ «Причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности».

29 сентября студент был задержан и доставлен к дознавателю. Там он свою вину полностью признал. Как сообщил «МК» заместитель прокурора столичного метрополитена Владимир Дептицкий, скорее всего, студента накажут штрафом в размере до 80 тысяч рублей в доход государства.

Данный текст опубликован на сайте https://expertportal.ru

Источник: https://www.mk.ru/incident/2020/09/30/passazhira-metro-budut-sudit-za-sluchaynyy-kontakt-s-pensionerkoy.html


Обратный звонок
Обратный звонок
Форма обратного звонка WordPress